摘要  在女性主义理论的发展进程中，出现了诸多关于两性平等方面的争论。其中长盛不衰的一个理论分支便是，“差异”^[1]理论与“宰制”^[2]理论之间的二元论。对此，朱迪斯·贝尔提出了相应的特征与情境理论；她立足于女性生活，对传统女性主义法学理论中遇到的困境进行讨论。就《女性的法律生活》中关于平等原则的观点，本文将从特征理论与情境理论、传统法学理论中的平等原则、当代女性主义法学中相应的平等原则这三个方面进行论述，重新审视当代女性主义法学对传统法学理论的发展。
关键词：朱迪斯·贝尔 女性主义 性别差异 性别平等
一、特征理论与情境理论：两种不同的解释方法
传统女性主义法学家在法律的性别定位上有着一致的观点：法律的性别为男——现实社会中的法律是有社会性别的。但没有在法律的性别为男性的原因、法律的性别称为男性的途径等难题中达成共识。
（一）特征理论   
     特征理论，具有自由主义的属性，其重视人类的本质区别以及本质的社会性别之分；该理论认为“男人为他们自己创造了法律”，它是以仅使用于男性的人类假设为基础，揭开了法律偏向男性的面纱。朱迪斯·贝尔指出：“社会先于理论存在，而非理论先于社会存在。”特征理论被用来压迫女性，限制女性自由，迫使女性遵守理论模式中的“女性”性格以及行为。另外，特征理论家无法让人信服的一点是，在性格或道德规范上的性别区分，源于性别角色社会化之外的原因，而且这种社会化进程并不是有益或适当的。特征理论家“最终认可了男性将正义与关怀分开是合法有效的，并接受了男权制社会对女性分派的关怀义务”。^[3]
该理论忽视的问题也比较明显：一方面，在男性之上的社会中，“关怀伦理”被强加给女性，而男性就可以自由选择“正义伦理”，即“只顾自己的恶性心理”是属于渴望被关怀的群体；另一方面，大多数特征理论者都误入了“单一性别责任”的陷阱，并夸大了区别理论中的伦理要素，倾向于免除所有人的义务，所以其理论本身阻碍了两性平等。因此，特征理论并未从传统性别角色下固有的社会责任理论中解放出来。
（二）情境理论   
    情境理论，以权力为出发点，重视男性宰制，反映出马克思主义重视阶级斗争。该理论认为“男人通过法律来使女人臣服”，它假定了一种男性至上的社会，拒绝女性享有自主权，论述了法律和法学如何帮助男人使女人臣服，即法律是男人实施这种权力的工具。
情境理论，以研究女性之间的区别，来取代研究男性与女性之间的区别。其面临的困境是，它只将注意力集中在男女性自己身上，从而忽视了男性及其相关的体制，最终阻碍了性别角色分工的转变。情境理论了解到“二元论”的性别歧视根源——“法律的男性偏见根植于男人，将生活区分为公共领域与私人领域、正义与关怀、主体与客体、权利与责任，男人同时还指定了女人专属的领域与责任”，^[4]遗漏了传统理论对权力与责任所作的区分。
情境理论法学家认为，自由主义假定了一种性别歧视——社会否认女性享有的自主权。温迪·布朗同样提出：“权力的一大问题是，在理论上将个体互相孤立，而在现实中这些个体是相互依赖的。”^[5]因此，在论及与女性相关的一系列不幸情境时，处于情境中的人与不幸情境中发生的事情有因果联系，并且存在责任的划分。
二、性别平等以及相关的原则
朱迪斯·贝尔认为，按照伟大的二元论，传统法学包括特征理论法学（强调性别差异）与情境理论法学（强调男性宰制）。而她在论述女性主义法学中三个关于性别平等的原则时，指出了其与传统法学中相应原则的主要内容。
（一）传统法学中性别平等原则的内容
朱迪斯·贝尔对美国宪法中的平等原则进行了总结，其中性别平等原则的内容包括了反对差别待遇的中立原则、平等保护原则、意图原则。
首先，反对差别待遇的中立原则。朱迪斯·贝尔以1995年的亚德罗诉宾那案为例，论述了“逆向歧视”的案子把平等保护条款夸张成是针对“个人”而不是“群体”，这种情况的发生是“中立原则”在立法领域的延伸与体现。但美国宪法对“任何人都应该受到平等保护法的保护”的保障措施是什么，并没有给出明确的答案。她又论述到，尽管政府在提升弱势者地位时运用差别待遇是行之有效且也被宪法所允许的，然而“宪法语言并没有帮助我们在这些解读之间做出选择”。为了对“美国宪法的保护条款将重点放在一个种族的利益”^[6]上的情况作出公正的批判，沃伦法庭建立了这样的原则：法律所禁止的，不是压迫而是种族的差别待遇。不难发现，中立原则产生于司法活动中的纯粹法官选择，结合了历史、语言和逻辑而发展。正如朱迪斯·贝尔所言，“中立原则在1978年确立，是由历史、语言或逻辑产生，纯粹是因为法官的选择。”^[7]另外，中立原则的作用是调和法庭中对立双方（施害者与被害者）利益冲突的有效手段，法官作为庭审控辩审三方里面的中立者，有义务认真平等对待控辩双方的诉求。需要再补充的是，中立原则的运用，免不了对更有理者一方的消极服从，因此，它在某些方面会维持不公平的现状，并阻碍公平的发展；中立原则的出现是以判决为结果导向的，故其本质上就是保守的。
其次，平等保护原则。起初，美国宪法对女性的权利只字不提，虽然这部宪法的宗旨是平等，但性别作为特例而被彻底排除在一般原则性的描述之外。直到1920年，美国宪法通过第19条修正案，这使美国妇女最终获得投票权。随后的数十年里，虽然关于女性的权利在立法中得到确认，但是在二十世纪八十年代初至九十年代初，最高院判决的性别平等保护案件中没有一个女性胜诉。因此，朱迪斯·贝尔认为，女性在司法活动中争取胜诉也是女性争取平等权的里程碑。同时，她又论证了，在性别歧视带来的不公正待遇中，施为者的身份与事实存在与否（真实性），决定该情境中的事件能否构成宪法意义下的案件。另外，法律词汇——法律概念的适用——限制了这类问题的司法语篇，带来了“立法难”的司法困境。历经几代女性的努力争取，美国的宪法对女性权利有所规定但是没有落到实处，究其原因，还是其自身带有男性偏见的属性。这种宪法的男性偏见主要从三个方面体现。第一，平等原则偏袒男性的方式。第二，平等原则偏袒男性在大多数情况下的表现。第三，平等原则排斥女性的方式。 
最后，“意图原则”。“意图”（intent）的重要性在美国律师界的地位是毋庸置疑的。尽管在现实的司法活动中，“意图”常被律师群体视作万能钥匙，用以应对庭审辩论过程中的不时之需。而英美法系传统中刑法向来主要以行为人的行为目的来定罪，而非现实中被害人的受伤程度。美国宪法并没有给“意图”一个清晰的定位。朱迪斯·贝尔认为，“传统的司法理论并不承认与立法目的有任何关联：一个典型的例子——不论在实际上或理论上，我们都不能对于立法者进行交叉讯问或质疑她们的动机。”^[8]这种说法体现了诉讼主体对立法者的妥协，恰好法官常将此态度表现在工作或者主张中。此种适用法律的技巧，也支持了立法者掩藏好对种族或者性别的歧视意图。毕竟，“中性的意图可以掩饰遭人非议的意图，因为一项政策可以有一个以上的立法目的”。当然，这体现了对意图的概念化深入到了宪法的立法思考中；所以，当法官们再遇到立法者用中性的语言去掩盖不利于他方胜诉的意图时，他们已经能够熟练地从结果推导出意图。
（二）当代女性主义法学相应的平等原则
根据前一部分的论述，三个关于平等的原则，在当代女性主义法学理论也有与之相应的原则——特征法学理论与自由主义概念的结合、差别待遇原则、自由意志原则。
第一，特征法学理论与自由主义概念的结合。特征法学强调男性与女性的自然角色和身体差异。支持特征理论的女性主义学者，倾向于接受自由主义概念；她们认为法律是一种共识的结果而非支配手段，同时认可法律只是在达成共识时会有错误，而不是在被压迫时犯错。特征理论具有一套关于社会性别区别的成熟理论，它注重以人类的本质属性，来对两性作出清晰的社会性别区分；这与自由主义理论重视人类的自然本质属性也是一致的。
第二，差别待遇原则——以错误为基础的法律给出了差别待遇。朱迪斯·贝尔认为，美国的宪法历史是男性与男性交谈的历史。譬如，法官在进行法律解释时，其使用的法律语言经常是以男性为话题的，并且不仅仅是对男性说的，也同样是只对男性说的。这种情况下，法律的立法活动和司法活动都是处于男性个体的可控范围之内，而不是平等地关涉男性和女性这个群体的利益。因此，将法律置于男性偏见的错误视野之下，这会让司法者适用原本就缺乏矫正的法律时，给案件作出遵循差别待遇原则的评判。
第三，自由意志原则。从朱迪斯·贝尔对宪法历史的描述来看，女性在大多数社会场景中，都曾扮演男性之间谈资（交谈的客体）的角色，不断地被谈论、被命令、被处理着。朱迪斯·贝尔注意到，当代女性在“被动地受法律支配”时，也在“主动地支配着法律”。她分析到，“宪法实践活动中也包含了传统上属于女性的能力。法律并不要求女性去做她们不曾做过的事情。”^[9]她还赞同，女性主义法学可以自由地抵制男性创造的法律所布置的陷阱。朱迪斯·贝尔对此表示，只要女性主义者充分发挥其心灵中完全自由的创造空间，跳出陷阱的方法便有三种：一是运用直觉和想象工具，二是以女性的认知来推动法律研究，三是通过拒绝划分司法判决而将法律的动态与静态特质融合在一起。 
三、结论
性别平等，是人类两性从对立排斥走向平等共生的美好追求。全文在对传统法学理论中的平等原则进行阐述后，比较分析了当代女性主义的法学的相应原则，得出我们必须抛开性别差异的偏见，从人的角度出发重新审视性别角色分工。^[10]基于性别角色的“老观念”，对女性和家庭法进行“保护性”限制的时代已经过去。女性主义法学也让我们拥有了挣脱传统理论主题桎梏的勇气，去扩展性别平等理论的范畴。
参考文献
[1][美]朱迪斯·贝尔.女性的法律生活——构建一种女性主义法学[M].北京:北京大学出版社，2010:67-104;168-181.
[2][英]肖恩·海默.导读拉康[M].李新雨,译，重庆：重庆大学出版社，2014:153-173.
[3][德]海德格尔.同一与差异[M].孙周兴等,译，北京：商务印书馆，2010:23-25.
[4][德]黑格尔.法哲学原理[M].范扬、张企泰，译，北京：商务印书馆，2009:105-120.
[5][美]凯瑟琳·麦金农.迈向女性主义的国家理论[M].曲广娣，译，北京：中国政法大学出版社，2007:318-365.
[6]Robin,West.Jurisprudence and Gender[M].Illinois:Chicago,1988.232-252.
[7]Christine,Littleton.Reconstructing Sexual Equality[M].California:California,1987:1279-337.
[8]Catherine,MacKinnon.FeminismUnmodified[M]..Massachusetts:Harvard,1987:37.
[9]George，Lawrence.11、Democracy in America[M].，trans. George Lawrence，ed. J. P. Mayer（New York: Doubleday），266:New York,2002:，264.
[10]12、Sara, Ruddick,，Maternal Thinking: :Toward a Politics of Peace[M].（New York：:New YorkBallantine Books，1990:），223-224.