摘要：为了遏制兴奋剂使用的现象，保障体育赛场上的公平性，维护体育运动参加者的身心健康，我国于2004年制定并颁行了《反兴奋剂条例》，成为世界上第三个出台兴奋剂专门立法的国家，也正是基于该条例我国确定了具有中国特色实践的反兴奋剂执法机制。在兴奋剂源头控制的执法中，仍然存在监管不严格的问题。外部流通作为最难以监管的源头控制领域，对于整个反兴奋剂执法有着关键性的作用。本文基于兴奋剂外部流通的现实调查，期望通过深刻解读法律文本的规范动因，能够有效强化执法的约束力，增强执法实践的刚性。
关键词：兴奋剂，标识，流通，提供行为，执法
 
一、兴奋剂外部流通执法状况调查
调查中发现，目前兴奋剂作为药品的产品标识——“运动员慎用”字样的执法落实并不严格。世界军人运动会期间，相关的官方医院的涉兴奋剂药品的统计中，随机抽选的20 种含去甲乌药碱中药，70%的药品未曾标识“运动员慎用”字样。其他的药品中，即使标识了“运动员慎用”的字样，也存在诸多问题。诸如，将该标识字样隐藏在说明书中，未加以显著凸显或者区分，或者标识在外包装上，但是字体很小、保障体颜色太亮而无法看清。
因而，药品标识中“运动员慎用”字样需要改革，统一标识位置，增强外部流通过程中对于使用者的保障性，降低误用的风险。
同时，目前医药市场对于运动员的用药约束没有事前的培训或者知悉，导致有权开具处方药的医师误开相关药品而相关主体未能通过标识发现。另外，作为运动员“身边人”和“身后人”的体育社会团体、运动员管理单位和运动员辅助人员（以下简称“周围人”），其获得兴奋剂药品的空间相对自由，并没有过多的约束，因为有自我利益实现的冲动，^[1]也导致这些“周围人”对运动员有提供行为，而运动员本人浑然不知的情况。
以上反兴奋剂执法中调查发现说明，医疗机构和医师，运动员以及“周围人”，作为兴奋剂外部流通的主要提供或者获取使用的主体，对于兴奋剂标识、自身的提供行为的法律意义认识不足；而作为执法主体，体育行政部门和药品监督管理部门，也需要通过重拾兴奋剂药品标识功能，规范标识的运用，约束提供兴奋剂行为，强化兴奋剂执法效果，维护纯洁体育。
    
二、药品流通控制中的标识审查
1、兴奋剂标识与其功能
《中华人民共和国药品管理法》（以下简称药品管理法）第49条和《反兴奋剂条例》第17条规定，标识“运动员慎用”字样应当成为生产企业的义务。也就是说，未标注该文字，很有可能导致将其作为非处方药进行销售导致运动员的误服或者误用。
标识的管理，本质上是商事外观主义的要求，主要的意图就是对以运动员为主的消费者对于该类商品买卖的外观信赖的保护。兴奋剂包装或者产品说明书上的标识字样，实际上也不仅仅止步于此，作为特殊物质的管控手段，标识还具有多重功能。
因而，对于企业而言，体现在医疗机构前端的生产、经营和进出口企业。标识的重要作用，是禁用物质规定渠道流通的内部制约和弱外部流动机制的重要组成。
2、功能的实现机理
体现在作为外部流通最前端的医疗机构。一方面，医疗机构对标识的处理具有前端审查和后期的运维：在规定渠道接受被供应的物质时，应当尽到检验验收义务，在该药物被供应后，是否对药品建立档案审查制度予以后续的标识的内部管理或者追溯管理；另一方面，根据《反兴奋剂条例》第25条的规定，医师开具药物的形式审查义务就是优选选择标识有“运动员慎用”字样的药品，保证对运动员的用药安全负责，^[2]如果确实需要使用该类药物，应当告知其药品性质和使用后果。
针对药物使用主体，尤其是运动员时，为避免运动员故意或者过失性取得并使用药物，标识的作用也同样显著。一方面，当运动员被开具出“运动员慎用”标识字样的药品时，应当进行自我审查是否告知享有处方权的医师自身的运动员身份，^[3]作为当事人从自我的表面审查上提示医师应当优先使用非兴奋剂药品，同时也是对医师的监督：是否被告知药品的性质和使用后果，以避免兴奋剂检查的误会，享有使用兴奋剂药物的豁免；另一方面，在运动员已经履行告知运动员身份义务和对药品的形式审查义务后，其最终因误服误用未被标识“运动员字样”的兴奋剂药品的责任后果由医疗机构和医师承担，运动员享有主动的使用兴奋剂药物的豁免。
对于运动员医疗用药直接监管主体的运动员管理单位而言，《反兴奋剂条例》第20条规定，其应当指导运动员合理使用药物。“合理”的法学范畴在于赋予运动员管理单位的相关工作人员对药物进行审查的义务前提，如果仅仅是“运动员慎用”的表面审查义务都不能完全履行，则必然构成义务的违反。
前述在市场流通端考虑的主要情况是确认流通物为完全意义上的兴奋剂。在标识的外围，还存在一种情况就是，流通物本身不被认定为兴奋剂，但是含有兴奋剂物质，即合法无标识。此种情况下，“标识”对运动员管理单位构成牵制：是否只是履行了“运动员慎用”标识为主的形式审查义务，而未对其实质内容进行审查。就这个层面而言，主体之间存在着义务程度的区别，运动员的审查义务仅限于“运动员慎用”标识的形式审查，而运动员管理单位和医疗机构以及前端的企业不仅有形式审查义务，而且还具有实质内容的审查和药品说明书上成分特别提示是否具有的标注义务。
标识的背后，是各相关责任主体的义务强化。其构成的责任体系包括：对于流通物的相关企业是否未能尽责从事以标识为表征的实质审查和检查，未能有效监管；对于医疗机构而言，前端审查和后期维护是否周到尽责；对于医师而言，是否尽到处方权行使的规范；对于运动员，是否有合理注意等。如果各相关方义务未能完全履行，则最终要承担相应的责任。此时的逻辑就是“标识——义务——责任”。
因此，标识是作为弱外部流动的市场监管手段，同时也是医疗机构流通环节相关义务主体作为形式审查并进行最终责任豁免的前提。 
   
三、市场流通控制中提供行为的规制        
1、规制提供行为的基础
根据《反兴奋剂条例》第15条和第16条规定，所有兴奋剂目录所列的禁用物质在医疗机构中都是作为处方药被提供的，只有合法的医疗用药才会被准许。这表明，禁用所体现的人身健康风险性在法益的考量中小于禁用例外的人身保障性。^[4]
具有处方权的执业医师所开具的处方有保存期，其作用为：一方面，监管兴奋剂禁用物质的流向，方便药品监督管理部门的常规检查；另一方面，作为被提供方在适当的场合作为证据所合法持有并使用兴奋剂的证明。
值得注意的是，体育健身活动经营单位及其指导人员也不得向健身体育运动参加者提供含有兴奋剂禁用物质的药品或食品，否则由药品和食品行政部门予以处罚。
2、运动员持有并使用兴奋剂行为的豁免
《反兴奋剂条例》第15条中的“患者”实际上针对的是不特定的对象，就包括兴奋剂重点规制的运动员。运动员作为患者，被提供兴奋剂禁用物质的直接原因是因为医疗目的。亦是运动员兴奋剂禁用物质持有和使用的唯一合法豁免事由。
前述已经阐释了运动员合法持有并使用各个环节的要求：其一，前提是运动员在医疗就医时表明运动员身份，并未隐瞒且对药品尽到合理审查和对医师的提示义务；其二，在医师客观上不能优先选择使用非兴奋剂禁用物质后，有要求医师告知药品性质和使用后果的义务；其三，在医疗活动进行中或之后，及时通过运动员管理单位向相关体育社会团体报告的义务。^[5]在使用上，全国性体育社会团体的注册运动员则要求在按照既定的程序向全国性体育社会团体申请核准后方可使用，其余运动员原则上前置环节程序合法，可以豁免使用。
然而，《反兴奋剂条例》中并未对运动员非法持有兴奋剂禁用物质的规定处理，而仅仅是针对“周围人”。运动员本人的持有途径主要基于合法的医疗目的持有或者来源于自己的非法获取、“周围人”的提供，基于合法的医疗目的持有已经属于兴奋剂持有和使用豁免的情形，需要对于来源于自己的非法获取和“周围人”的提供进行分类讨论。
3、运动员被非法提供兴奋剂的行为规制
除了运动员本人通过合法程序和条件获得兴奋剂并使用的，运动员的“周围人”均有通过正常的医药处方程序获得兴奋剂的可能性，并没有身份上的特殊要求，也没有要向特定单位报备的特殊义务，相对而言，持有兴奋剂禁用物质与持有普通药物具有相同的结果。《反兴奋剂条例》中的“周围人”除了上文中提到的特定主体，还应当包括其他单位和个人，这一点在《反兴奋剂条例》第3条第2款中“任何单位和个人”有着总体性的规范基础。《反兴奋剂条例》的责任部分列举到的特定主体都规定了予以收缴非法持有的兴奋剂责任，并且根据情节情况做出相应的处罚，对该主体的处理只是不完全列举。其余义务主体的责任，一则相对而言与运动员缺乏亲近相处的可能；^[6]二则与运动员之间没有身份上的特殊义务来消弭《反兴奋剂条例》规定的一般义务，所以在《反兴奋剂条例》中并未规定其非法提供的责任。
其他单位和个人因为并不直接对运动员的公平竞技构成直接的风险性，因此并无体育行政部门对其非法持有的兴奋剂物质的收缴处理。
 
参考文献
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基金项目：青海民族大学创新项目，项目名称：反兴奋剂执法状况调查研究（项目编号：04M2021164）
作者简介：刘秦姚（1994-），男，汉族，湖北十堰人，硕士研究生，研究方向：宪法与行政法学、党内法规、公法学理论与体系。