摘要：我国证券民事赔偿诉讼制度在十余年间未得到充分的发展，投资者对于侵权损害救济的选择长期以来受到局限，《民事诉讼法》下的代表人诉讼制度在证券诉讼领域并未发挥作用。新《证券法》首创了证券特别代表人诉讼，即退出制+引入投资者保护机构作为代表人的诉讼模式，本文对该模式的选择进行整体理论阐述，并提出相应的完善建议。
关键词：特别代表人诉讼；退出制；非营利组织；投保机构
 
一、特别代表人诉讼制度规定：沿袭与突破
我国证券市场虚假陈述、内幕交易、操纵股价等大规模侵权事件频发，但遭受损失的投资者往往投诉无门，很难获得有效的救济。一般而言，良好的证券法律执行制度由三个方面构成：监管机构的行政执法、私人执法以及交易所自律执法。但长期以来，私人执法的作用在我国得不到充分良好的发挥。
从诉讼制度而言，在新《证券法》实施前，对于证券市场的违法行为的私人自救，只能通过代表人诉讼机制来实施。《民事诉讼法》第五十四条规定、第五十五条规定确立了代表人诉讼制度，《民事诉讼法司法解释》第八十条规定了共同诉讼判决的扩张效力。但是在实践中，上述制度极少被运用。加之，最高人民法院在2003年发布 《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件的若干规定》，要求 “共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定”，即该司法解释排除了人数不确定的代表人诉讼在证券民事诉讼领域的适用。由此，在证券侵权领域基本没有出现过大型的代表人诉讼。在这种情况下，我国《民事诉讼法》规定的代表人诉讼在证券法领域陷入了“休眠”。代表人诉讼便捷诉讼的制度初衷并没有实现。
特别代表人诉讼是依据新《证券法》第九十五条第三款，以受 50名以上投资者委托的投资者保护机构作为诉讼主体提起诉讼，并适用投资者“默示加入、声明退出”的特殊规则^[1]。新证券法和司法解释勾勒出了证券特别代表人诉讼的蓝图，与民事诉讼法既有代表人诉讼制度是一种沿袭与突破。
 
二、特别代表人诉讼制度的理念构建：融合与创新
特别代表人诉讼构建的“明示退出”+“投保机构主导”的集团诉讼模式是对我国证券投资者权益保护课题的一个重大创新与探索，在域外无法找到相同的集团诉讼样本，也为中国大陆地区广大投资者提供了一种全新的权利救济机制。
1、 “默示加入，明示退出”
证券市场违法案件具有小额多数的特征，即多数投资者基于同一证券违法事件受到损害，而单个股东通常所占份额不高，受损金额也小。相对于证券商等发行主体而言，单个投资者在经济、专业知识、违法信息的掌握上都处于劣势地位，参与诉讼的成本显然不会因为受到损失的比例小而减小，因此，基于成本—收益的分析，大多数“理性”的自然人股东并不愿意耗费大量人力物力提起单独诉讼。为了解决上述激励问题，一般而言，世界范围内的证券立法通过“拟制集团”进行诉讼，通过选定代表人对来降低投资者个人的诉讼成本，同时以集团整体力量抗衡具备优势地位的上市公司。
在集团诉讼模式中，退出制还是加入制的选择最为关键，这关乎整个集团成员的确定以及诉讼判决效力的约束范围，也即被保护投资者群体的大小。相较于加入制，退出制优势在于它在最大程度上集合了单个赔偿请求权，从而增加了整个诉讼集团的规模与索赔金额的体量，迫使违法者对自身违法行为造成损害进行全面赔偿，给被告以最大的震慑。此外，退出制能够实现对投资者的全面保护，为那些在各种方面处于弱势而无法采取积极行为加入诉讼的人提供了一条接近司法救济的机会^[2]；减少了重复诉讼，提升了司法效率和诉讼效益，同时降低了裁判歧义或矛盾的可能性，维护了法律适用的统一。我国此次在证券特别代表人诉讼中采取了退出制，笔者认为还有基于以下因素之考量：
（1）注册制下为投资者提供充分民事赔偿救济
     我国正在逐步全面铺开注册制，不再由行政机关对发行人公开发行、上市信息进行实质审查。这种前端放松必须由事中事后进行弥补，主要为完善全面信息披露制度并赋予投资者充分的自主救济权。退出制下的特别代表人诉讼与我国现有的诉讼制度能够互相配合，为投资者维权提供更多选择。
（2）强化证券民事诉讼“震慑”目标
     证券欺诈事件在我国已呈高发态势，与此相对，私人救济程序则始终较为疲软。从2002年至2011年的10年间，只有1/4左右的符合前置条件的行政处罚案件进入民事诉讼程序，参与诉讼的投资者人数只占符合索赔条件的投资者总数的5%^[3]。由此可以看出我国证券侵权赔偿诉讼更大的障碍存在于在程序方面。因此，对于大部分上市公司而言，赔偿少部分投资者并不能使其伤到痛处，必须运用退出制对其产生足够大的威慑力，才能“釜底抽薪”、准确打击。
2、 非营利组织主导诉讼
美国集团诉讼中，律师之所以有动力发起集团诉讼，原因在于胜诉酬金制与美国特殊的诉讼费用制度能对其产生极大的物质激励，其将发起诉讼的成本作为一笔投资以期取得胜诉后更大的收益。纯粹由个人发动的私人执法机制未必适用于所有国家的证券市场，以律师为主导的模式产生的弊端也十分明显：（1）对原告律师的过度激励会造成滥诉成风，损害上市公司公司治理的环境。（2）原告律师与原告集团在利益函数上的差异也会诱使前者产生道德风险，倾向于和被告达成远低于集团原告所受损害额的和解并草草结案^[4]。
基于政治环境、诉讼文化等方面的考量，我国台湾地区2002年通过《证券投资人暨期货交易人保护法》，创造性地建立了非营利部门（Non—Profit Organization，NPO）主导的证券诉讼模式，这种介于公私之间的折中执法模式被誉为“证券集团诉讼本土化的典范”。
以台湾投保中心为例，非营利组织在证券市场执法中往往具有如下特点或优势：
（1）非营利组织被授权以诉讼权利，通常是立法者选择用来推行某种公益政策，或肩负着某种特殊的社会使命，在一定意义上，非营利组织发挥着准公共执法机构的效能^[5]。
（2）非营利组织介于国家和个人之间，在政府执法和司法执法间起着桥梁作用。在大陆地区的现实环境下，让一个具有政府背景因素的公益团体控制诉讼进程，会比较容易得到国家机构的认可^[6]。
综上，此次新《证券法》吸收融合了不同国家证券立法的成功经验，借用我国民诉法中人数不确定的代表人诉讼引入证券集团诉讼。至此，由非营利组织主导的退出制群体性诉讼，既可弥补私人、行政执法的供给不足，又能通过一次性解决同质纠纷来谋求高效的权利救济。未来，投保机构通过与政府监管部门密切合作，与正式的司法体系互补协同，能够更高效、低成本地帮助中小投资者进行维权。
 
三、特别代表人诉讼制度的不足与建议——展望与未来
《规定》中呈现的特别代表人诉讼规则不乏很多亮点，如规定了诉讼优惠措施，允许特别代表人诉讼案件不预交案件受理费；完善了对投资者的程序保障，如投资者对特别代表人诉讼的知情权与建议权等。然而，特别代表人诉讼的最终开展还要依靠投保机构、法院、律师等的共同努力，以下列出几点完善建议。
1、投保机构厘清自身定位与职能
（1）保持投保机构的独立性
新制之下，投保机构作为诉讼代表人，在特别代表人诉讼机制的开展中有着举足轻重的地位，起着统筹全局，协调各方的作用。投保机构作为具有浓厚官方色彩的组织，其资金来源、人事任命都受制于政府，因而不免受到来自政府、监管机构甚至某些利益集团的压力，其独立性问题直接影响到其是否能代表投资者利益，影响到诉讼公正性，需要其审慎平衡其间的利益纠葛。一方面，投保机构应当按照《规定》充分进行诉讼信息披露，做好解释工作，彰显自身独立性，打消投资者顾虑；另一方面，也要积极配合法院行使监督权，彰显自身独立性，打消投资者顾虑。
（2）投保机构履职的公正性——如何选案
     根据《规定》第32条，投保机构可以选择将法院已经发动的普通代表人诉讼案件转化为特别代表人诉讼程序。同时，投服中心《业务规则》第16条规定了案件的选择标准，其中第二项“案件典型重大、社会影响恶劣、具有示范意义”的挑选标准受到了学者的质疑，认为其不符合公平保护投资者的理念，作为负有投资者保护职责的专门机构，不具备选案的权力^[7]。针对此问题，本文赞同某学者的观点，投保机构的选案权来自于该机构自身的定位——“作为由国家设立，靠税金支持的公益性机构，必须把有限的公共财政资源投入到最有效的公共服务中去”，这是此类机构的天命。基于此，投保机构在选择案件时应当以震慑为目的，以自身的成本产出（即社会的边际成本产出）为归依^[8]，这才符合特别代表人诉讼制度“严厉打击，强化震慑”的天然使命。
2、对代表人诉讼模式的长久激励
首先，投保机构启动与运营资金来源于政府与市场机构，存在利益输送或利益捆绑风险，长此以往必然出现激励不足问题。其次，微观层面的个人内在激励也十分欠缺。此前投服中心在进行证券支持诉讼时，是通过聘任公益律师来代理的，公益律师代理通常是无偿的或仅须由投服中心给予适当补助。但由于证券特别代表人诉讼的工作量与复杂程度相对于证券支持诉讼完全不同，短期试点而言，或可使用聘请公益律师的方式，但从长远来看，还是应向代理律师支付一定律师费更为合理。据了解，目前全国约有近百位专门代理投资者证券诉讼的律师，可以鼓励律师参与代表人诉讼，弥补投保机构在宏观与微观两个层面上可能出现的激励不足。
3、充分发挥调解的作用
从上市公司赔付能力、执行效率等角度考虑，调解不失为一种现实选择。特别代表人诉讼采用退出制，上市公司可能不足以承担如此庞大的判决赔偿金额。即使胜诉，也面临着执行环节的种种阻力。在既有的案件中，投资者实际得到的赔偿金低于其请求金额。不妨考虑由投保机构来进行调解，并由法院对调解结果进行最终确认。如果须进行调解，投保机构须始终以保护投资者利益、实现投资者利益最大化为调解宗旨，同时兼顾被告上市公司的赔偿能力、诉讼效率。通过调解结案的，调解协议应当由法院进行审查。
4、稳步推进法院司法机制改革
      从《规定》可以看出，法院在具体诉讼程序、措施的运用方面具有很大能动性，此次代表人诉讼落地，很大程度上也依赖于法院专业能力的提升。《规定》中确认了特别代表人诉讼的集中管辖原则，可以一定程度上解决地方保护主义。尽管如此，特别代表人诉讼的人数之多，案情之复杂，造成即使是对专门法院来说也是一种很大的挑战。法院仍需提高通过集体诉讼参与公共决策、解决新型社会问题、平衡大规模利益冲突的能力，并增强操作大规模集体诉讼必需的独立性、权威性以及实务经验^[9] 。 
 
参考文献   
[1] 郭雳：《证券诉讼维权揭启新篇章》，载《人民法院报》2020年第002版。
[2] 章武生：《我国证券集团诉讼的模式选择与制度重构》，载《中国法学》2017年第2期，第278页。
[3] 黄辉:《中国证券虚假陈述民事赔偿制度:实证分析与政策建议》，载《证券法苑》2013年第2期。
[4] 汤欣:《私人诉讼与证券执法》，载《清华法学》2007年第3期，第100页。
[5]鲍彩慧:《证券私人诉讼机制的理念抉择与路径革新》，载《上海法学研究》2019年第1卷。
[6]冯亚景:《我国台湾地区证券团体诉讼制度评介及对大陆之启示》，载《上海商学院学报》2014年第1期，第105页。
[7]彭冰:《中国版证券集体诉讼的发动》，载微信公众号“北京大学金融法研究中心”，2020年8月1日。
[8]张巍:《再论证券集团诉讼——投服中心应当如何选案？》，载微信公众号“比较公司治理”，2020年8月2日。
[9]张文研、朱江:《证券集体诉讼制度为投资者护航》，载《证券时报》2020年第 A03 版。